O instituto da novação, está disposto no artigo 360 do atual Código Civil, possuindo três situações em que há seu reconhecimento, veja-se:

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Abordaremos nesse momento, a situação destacada no art. 360, Inciso I, do Código Civil, vez que corriqueira e importante à título de esclarecimento público.

O caso em comento ocorre quando o devedor contrai com o credor, nova dívida para extinguir e substituir a anterior, o que ocorre habitualmente quando é realizado renegociação envolvendo uma dívida antiga.

Destaca-se que a renegociação de dívida, pressupõe o interesse de pagamento por parte do devedor, sendo o credor beneficiado pela renovação da dívida, a fim de que a prescrição não lhe alcance. Em outras palavras, uma nova situação se inicia, em que pese decorra de uma relação jurídica anterior, (re)começando a contagem do prazo prescricional, “do zero”.

Logicamente é facultado aos negociantes estabelecer condição que afaste a novação (art. 361 do Código Civil), porém, de modo geral, é condição previamente exigida pelo credor para negociar o pagamento de dívida, em especial na modalidade a prazo, evitando ser prejudicado pela concessão de novo prazo para recebimento do que lhe é devido e de direito.

Uma situação de extrema importância vem disposta no art. 364 do Código Civil, o qual dispõe que “A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação”.

Veja-se que em havendo novação, duas questões devem ser observadas.

Primeiro, que a relação anterior resta absorvida pela nova relação jurídica, sendo que os acessórios e garantias anteriores, são extintos (ressalva aos termos do art. 365 do Código Civil), o que logicamente exige atenção para sua nova inclusão (expressa), bem como que, se tais garantias são de terceiro, que este venha a participar, sob pena de não lhe poder ser exigido.

É exatamente nesse sentido a redação do artigo 365 do Código Civil, o qual dispõe que “Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados”.

Segundo, que em havendo participação de terceiro no negócio originário (fiadores ou codevedores, por exemplo), se não participarem da nova relação jurídica, serão automaticamente excluídos e não possuirão mais obrigação perante a relação jurídica anterior.

Cabe destacar que em que pese a legislação expresse essa condição, muitas vezes por descuido e até por excesso de confiança na boa-fé do credor perante o devedor, são realizados acordos envolvendo somente alguns participantes do negócio original, o que acaba frustrando o direito ao crédito por desvinculação daquele que efetivamente poderia garantir o pagamento através da alienação de seus bens.

Exemplificando, um contrato de locação firmado entre locador, locatário e fiador. O fiador possui bens para garantir o pagamento do contrato, mas o locatário não possui. Decorre certo período sem que o locatário honre com os pagamentos dos alugueis e demais obrigações acessórias, vindo a negociar a dívida diretamente com o locador sem a participação do fiador. O locador aceita, realiza um acordo e cria uma nova situação jurídica.

Nesse momento, o fiador está isento de qualquer responsabilidade em decorrência dessa nova relação jurídica da qual não participou (ainda que o devedor não honre com os termos do acordo entre eles firmado), ao mesmo tempo que também é excluído de qualquer obrigação perante a relação anterior pois a nova relação a substituiu.

Essa situação está expressa na forma do art. 366 do Código Civil, o qual dispõe: “Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal”.

Logo, exige-se muita atenção por parte dos negociantes quanto aos termos a serem utilizados no documento que será formalizado, evitando-se com isso, prejuízos em decorrência de descuidos e até por ato de má-fé, vez que ao mesmo tempo que a novação beneficia, pode ser fatal.

Pablo Czyzeski - Advogado

O autor: Pablo J. V. Czyzeski, Advogado Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil - Uniasselvi. Proprietário do Czyzeski Advogados e da CZ Recuperadora de Ativos. Consultor em Comércio Exterior da Associação Brasileira de Comércio Exterior - ABRACOMEX. Master in International Business Management pela Massachusetts Institute of Business. Businessman. Aluno de MBA em Agronegócio pela Uniasselvi.